La gestation pour autrui, une question de droit, un enjeu de société

En France, l’interdiction de recourir à des contrats de mère porteuse sur le territoire n’est pas le fait du législateur mais celui des juges de la Cour de cassation. Cela date de l’arrêt du 31 mai 1991 qui pose comme principe que le contrat de mère porteuse tendant à l’abandon à la naissance de l’enfant par sa mère porte atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. Il perçoit dans l’adoption par la femme du père biologique un détournement de l’institution de l’adoption. Le contrat de GPA est donc reconnu comme nul au motif de l’atteinte à la dignité des êtres humains. Les lois de bioéthique de 1994 sont venues expliciter ce principe dans le droit positif avec l’article 16 du code civil : « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». De ces lois est également né l’article 16-7 du code civil qui dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». « Ce qui m’a toujours frappé dans cette question sensible c’est l’extraordinaire absence de prise de position de la part du législateur », souligne Patrice Spinosi, avocat largement investi sur le front de la reconnaissance du lien de filiation des enfants nés de GPA dans l’état civil français. « Il faut bien se rendre compte qu’aujourd’hui, l’état du droit est l’inverse exactement de ce qu’il était il y a cinq ans », ajoute-t-il. Et de fait, jusqu’en 2014, cette jurisprudence interdisait aux Français ayant eu recours à une mère porteuse de demander la transcription de la filiation de cet enfant par rapport à eux, que le contrat se déroule sous l’empire du droit français ou d’un droit étranger, qu’il s’agisse du parent biologique ou du parent d’intention a fortiori.

Les arrêts Mennesson et Labassée du 26 juin 2014 rendus par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) condamnent la France. Ce couple de Français avait obtenu des jumelles grâce à un contrat de gestation pour autrui réalisé aux États-Unis. Si la CEDH a estimé le processus frauduleux et en violation à l’ordre public international, elle a estimé que le droit à la vie privée de l’enfant avait été méconnu par les juges français « en ce qu’il comprend un "droit à l’identité", lequel implique le droit de voir retranscrit sur l’état civil français son lien de filiation à l’égard de celui avec lequel il a un "lien biologique" (le père), quand bien même le droit national interdit la convention de GPA, ce qu’il est par ailleurs légitime à faire ». « Tout l’enjeu pour la CEDH c’était de replacer l’enfant au centre et de faire prévaloir son intérêt sur l’intérêt public de la prohibition de la GPA en France », explique M^e Spinosi, l’avocat du couple.

Entre temps, la circulaire Taubira du 23 janvier 2013 indiquait qu’un recours vraisemblable à la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui « ne peut suffire à opposer un refus aux demandes de certificats de nationalité française ». Celle-ci invitait à faire droit aux demandes de délivrance lorsque les conditions légales sont remplies. Et le Conseil d’État avait rejeté les requêtes émises à l’encontre de cette circulaire. Par la suite, la Cour de cassation a rendu deux arrêts le 3 juillet 2015 qui se conforment à cette appréciation de la CEDH. Elle reconnaît qu’il n’est pas possible de refuser la transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant né à l’étranger d’un parent français au seul motif qu’il est le fruit d’une convention de gestation pour autrui. Par la même occasion, le lien de filiation avec le père biologique est reconnu. « Et s’il se trouve que ce père est marié, alors son conjoint peut recourir à la procédure d’adoption. Voilà exactement où nous en étions », souligne Marie-Anne Frison-Roche, professeure à Sciences Po.

En mai dernier, la Cour de cassation était saisie de cinq cas, cinq couples français ayant eu recours à la GPA à l’étranger. « L’enjeu n’était pas de savoir ce que nous pensions de la GPA, explique Philippe Ingall-Montagnier, premier avocat général de la première chambre civile saisie de ces dossiers. Le sujet était celui de la transcription en France d’actes civils produits à l’étranger ». Le magistrat rappelle qu’en France, « l’état civil retranscrit des faits réels et conformes à la réalité physique ». Et qu’il n’est possible d’y retranscrire que les mentions prévues par la loi telles que le lieu, la date, l’heure, le sexe de l’enfant. Il n’est ainsi pas possible de retranscrire des mentions prévues dans d’autres pays que sont par exemple la religion ou la notion de « mère d’intention » qui n’existent pas en droit français, de même s’il y a un doute sur le fait que la mère inscrite sur l’état civil étranger ne soit pas celle qui a accouché et ne soit donc pas conforme à la réalité physique, selon le magistrat. En l’occurrence, l’un des cas concernait la transcription de l’acte de naissance d’une petite fille dressé par le consulat français en Inde (Mumbai) laquelle a été rejetée du fait de la falsification des documents, la mère déclarée n’étant pas celle qui avait accouché. Un autre cas portait sur des jumelles nées à Kiev en 2013, la femme du père biologique était inscrite comme la mère des enfants sur l’acte bien que, selon les éléments portés à la connaissance des juges du fond, celle-ci n’aurait pas accouché des enfants concernés. « Dans ces conditions, peut-on considérer que cet acte est conforme à la réalité ? », interroge le magistrat dans son avis de rejet. Et d’évoquer les diverses interprétations possibles : réalité matérielle et factuelle, réalité sociale, réalité juridique. « Quoi qu’il en soit de l’importance et de l’intérêt de ces débats de société, notamment en vue de la recherche de solutions nouvelles à définir par le législateur dans l’avenir, ceux-ci n’ont pas vocation à résoudre la question en droit constant et ne permettent d’ailleurs pas de le faire avec certitude », précise-t-il. Il conclut : « la réalité de la maternité ne peut évidemment concerner que la désignation de la femme ayant accouché de l’enfant. Tel est le sens du principe mater semper certa est ».

La Cour de cassation a rendu un arrêt dans ce sens, précisant que ce refus de transcription de la filiation maternelle d’intention résulte de la loi et « poursuit un but légitime en ce qu’il tend à la protection de l’enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée ». Le lien de filiation du père n’est pas remis en question et la Cour précise même que ses enfants peuvent être adoptés par son épouse. Et c’est bien là l’avancée du droit sur ce sujet des enfants nés par GPA. Les juges ont reconnu par ces arrêts que la GPA réalisée à l’étranger ne fait pas obstacle, à elle seule, à l’adoption de l’enfant par l’époux/se du père « si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant », en réponse notamment au pourvoi formé par un couple homosexuel ayant eu recours à cette pratique en Californie. Si ces décisions ont pleinement satisfait le couple requérant et leur avocat Me Spinosi qui ont obtenu ce qu’ils étaient venus chercher, elles semblent ubuesques pour d’autres comme les époux Mennesson et Labassé qui refusent le principe de l’adoption. « Ils considèrent que c’est absurde que la mère se retrouve dans une situation de devoir adopter des enfants qu’elle considère comme les siens », souligne M^e Spinosi. « La transcription en tant que telle aurait été plus simple, plus efficace et par ailleurs c’est une attente importante de personnes qui ont eu recours à la GPA, ajoute-t-il. Mais la Cour de cassation a choisi une troisième voie, l’adoption qui est, comme la possession d’État, une solution d’équilibre avec comme élément essentiel la possibilité pour l’enfant d’établir le lien de filiation ».

Pour Marie-Anne Frison-Roche, la nuance entre refus de transcription du lien de filiation du parent d’intention et possibilité d’adopter l’enfant né de GPA est fondamentale. « Il est impossible, en se prévalant uniquement de sa qualité de parent d’intention, d’obliger un État à dire qu’il y a filiation. C’est un vocabulaire que le droit se refuse à connaître. S’il le reconnaissait, alors l’industrie de l’humain pourrait se développer, nous pourrions acheter des filiations », commente-t-elle. Sur la question, la juriste tient une position claire : « il faut préserver les êtres humains de l’argent. La GPA n’est qu’une affaire d’argent. C’est à la fois une atteinte fondamentale au droit des femmes puisqu’elles sont vendues comme esclave et avant tout au droit de l’enfant parce qu’il n’est fabriqué que pour être cédé ».

Durant la campagne présidentielle, Pierre Berger, soutien d’Emmanuel Macron, avait twitté que ce dernier autoriserait la GPA en cas de victoire. Une affirmation qui a été démentie ensuite par son équipe et le président de la République lui-même. Celui-ci avait néanmoins déclaré « qu’il convenait de trouver des solutions pour la situation des enfants lorsque ceux-ci arrivaient en France après une GPA réalisée à l’étranger », comme le rappelle Marie-Anne Frison-Roche. Une volonté d’« aménagement » selon elle plutôt que de reconnaissance des filiations en tant que telles. « J’imagine qu’il va mandater des experts pour se pencher sur cette question, suppose-t-elle. L’État français pourrait envisager des solutions conformément au droit positif appliqué en France par exemple leur trouver des administrateurs judiciaires en la personne des adultes chez lesquels vit l’enfant ».

Dans une lettre ouverte à l’intention du président de la République, la philosophe Sylviane Agacinski, la présidente du Collectif pour le respect de la personne, Ana-Luana Stoicea-Deram, et l’ethnologue Martine Segalen lui réclamaient de préciser sa position, jugée « ambiguë », celui-ci n’ayant notamment pas répondu au questionnaire adressé aux candidats à la présidentielle sur ces questions de société. Depuis, Emmanuel Macron s’est justifié. « Il a au moins déclaré qu’il n’y aurait pas de légalisation de la GPA pendant son quinquennat », souligne Sylviane Agacinski qui est farouchement opposée à cette pratique. En premier lieu, la philosophe souligne que « le tourisme procréatif est néocolonial lorsque les clients viennent de pays riches et louent des mères porteuses dans des pays pauvres » comme la Grèce, l’Ukraine, l’Inde, la Thaïlande. Certains pays ont même décidé de le fermer aux demandeurs étrangers ou prennent des mesures en ce sens à l’image de la Thaïlande ou de l’Inde qui en avait fait un marché très lucratif évalué à 400 millions de dollars par an avec près de 3 000 cliniques de procréation médicalement assistée en activité en 2016 dans le pays. « Le contrat de GPA ne consiste pas à “louer” seulement un ventre – comme disent les Américains (womb for rent) – mais à utiliser l’existence corporelle de la femme elle-même, tout entière, jour et nuit. C’est donc la personne elle-même dans sa totalité organique qui fait l’objet d’une “location” », explique-t-elle dans un document synthétique de son analyse. Elle y voit « une aliénation de la personne utilisée comme mère porteuse », quand bien même celle-ci y a consenti et même si elle est pratiquée à titre gratuit.

La question financière demeure toutefois au cœur des débats, qu’il s’agisse d’un « dédommagement raisonnable » ou d’une contrepartie plus conséquente. « Ceux qui bénéficient de ce marché ce sont les intermédiaires, les agences basées pour les pays de l’Est en Russie et pour tout le reste du monde à Londres », souligne Marie-Anne Frison-Roche. Elle rappelle que ces pratiques se répandent dans les pays qui connaissent des crises financières et où vivent beaucoup de femmes pauvres. « La mafia a considéré que la GPA leur rapporterait plus que la vente de drogues », assure-t-elle. Pour M^e Spinosi qui est également l’avocat du Comité de soutien pour la légalisation de la gestation pour autrui et l’aide à la reproduction (CLARA), créé par les couples Mennesson et Labassé, « chacun peut alimenter tous les fantasmes qu’il veut, que cela va créer un nouvel eldorado pour les mafias, mais si on résonne en juriste, la question c’est que ces enfants sont là, ils sont nés par le recours à une activité qui était licite dans le pays où elle a eu lieu ». « Le problème de la contrepartie financière n’a pas été abordé par les juges du fond, cela n’a pas été constaté, rappelle le magistrat Philippe Ingall-Montagnier au sujet des arrêts rendus le 5 juillet par la Cour de cassation. Donc pour moi, c’est hors débat. Mais un jour cela ressortira, il y aura une vraie discussion sur cette question. » « La solution, mais ce serait très difficile à trouver, serait l’éducation de nos acheteurs occidentaux parce que, s’il n’y a pas d’acheteurs, il n’y a pas de vendeurs », rappelle Marie-Anne Frison-Roche.

Le 15 juin dernier, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) pour les sciences de la vie et de la santé rendait un avis (n° 126) sur les demandes sociétales de recours à l’assistance médicale à la procréation (PMA). Il en a profité pour évoquer à nouveau la question de la GPA, dix ans après un avis complet sur le sujet. Il rappelle que le désir d’enfant des uns ne constitue pas un « droit à l’enfant […] s’il devait passer par des atteintes à l’intégrité des femmes, même volontaires et altruistes dans leur démarche, et aux enfants qui en naîtraient ». Les membres du comité dénoncent à travers cet avis la multiplicité d’acteurs autour de cette naissance : « à l’origine de l’enfant, il peut donc y avoir jusqu’à cinq personnes : un ou deux parents d’intention avec lesquels il sera amené à vivre, une gestatrice, une donneuse/vendeuse d’ovocytes, éventuellement un donneur de sperme en cas de GPA avec double don de gamètes » sans oublier « un nombre important d’intermédiaires ». Ils évoquent les différentes formes de « violences » : juridiques, économiques, médicales, psychiques. « Le CCNE constate avec une extrême inquiétude l’expansion rapide du marché international des GPA, sous la pression d’agences à but commercial et de groupes de pression attachés à présenter et mettre en valeur dans les médias des images positives de ce marché », précise le document. En conclusion, le comité se dit favorable à l’élaboration d’une convention internationale pour l’interdiction de la GPA, il recommande l’engagement de négociations internationales, multilatérales.