Depuis plus d’une semaine, c’est l’émoi chez certains pénalistes. L’un de nos éminents confrères pénalistes, Thierry Herzog, conseil de l’ancien président de la République Nicolas Sarkozy, est présumé suspect de participation à une infraction pénale, suspicion qui viendrait des « écoutes par ricochet ou des interceptions fortuites », dont il aurait été l’objet.
En effet, émoi et révolte relayée par le bâtonnier de Paris depuis que Me Thierry Herzog a subi, le 5 mars dernier, des perquisitions et s’est vu saisir ses téléphones portables, en raison même de ces écoutes « indirectes ».
D’après les informations données par la presse, ces perquisitions interviendraient dans le cadre d’une information ouverte le 26 février 2014 par le nouveau procureur financier Eliane Houlette, pour des faits « de violation du secret de l’instruction, trafic d’influence passif, complicité et recel ». Un haut magistrat, Gilbert Azibert, a aussi fait l’objet de perquisitions car soupçonné d’avoir aidé Nicolas Sarkozy et Thierry Herzog dans la perspective de l’audience du 11 mars dernier de la Cour de cassation, qui devait valider ou non la saisie des agendas de l’ancien président dans l’affaire Bettencourt.
En échange de ces faveurs, Gilbert Azibert aurait fait part à Me Herzog de son souhait d’être nommé au Conseil d’Etat de Monaco. Nicolas Sarkozy lui aurait alors assuré qu’il l’aiderait dans ce projet, en rétribution de « ce que tu fais »… Nous ne détaillerons pas plus cette affaire qui, nous le rappelons, reste couverte par le secret de l’instruction.
Le cœur de la problématique qui nous intéressera dans le présent article est que l’instruction ouverte à l’encontre de notre confrère l’aurait été à la suite de la suspicion provoquée par des «écoutes fortuites» de ses conversations téléphoniques avec son client Nicolas Sarkozy. D’après les informations données par les médias, Nicolas Sarkozy serait en effet placé sur écoute depuis plus d’un an dans le cadre de l’affaire du financement de sa campagne présidentielle, les conversations avec son avocat n’auraient été interceptées que « par ricochet », la cible principale des écoutes étant et restant l’ancien chef d’Etat.
Mais de quoi parle-t-on lorsque l’on parle « d’écoutes par ricochet » ou « d’écoutes fortuites » ? Existe-t-il un régime juridique de ces écoutes indirectes ? Si tel est le cas, est-il satisfaisant pour veiller à la parfaite protection de la confidentialité des échanges entre avocats et clients ?
Le régime légal des écoutes indirectes des avocats : l’absence de disposition légale relative à l’interdiction des écoutes par ricochet
Que nous disent les textes sur cette situation exceptionnelle ? Malheureusement rien ; ou pas grand-chose. En effet, les dispositions du code de procédure pénale qui traitent « Des interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications », sont les seuls articles 100 à 100-7 (1).
Quelque sept courts articles pour s’assurer de la protection du secret et deux articles seulement qui sont essentiels et malheureusement, comme on le verra, insuffisants.
En effet, l’article 100 prévoit la possibilité de l’interception des communications dans le cadre de la poursuite d’infractions dont la peine est égale ou supérieure à deux ans d’emprisonnement :
« En matière criminelle et en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d’emprisonnement, le juge d’instruction peut, lorsque les nécessités de l’information l’exigent, prescrire l’interception, l’enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications. Ces opérations sont effectuées sous son autorité et son contrôle.
La décision d’interception est écrite. Elle n’a pas de caractère juridictionnel et n’est susceptible d’aucun recours ».
L’article 100-5 précise la protection « relative » de la confidentialité :
« Le juge d’instruction ou l’officier de police judiciaire commis par lui transcrit la correspondance utile à la manifestation de la vérité. Il en est dressé procès-verbal. Cette transcription est versée au dossier.
Les correspondances en langue étrangère sont transcrites en français avec l’assistance d’un interprète requis à cette fin.
A peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances avec un avocat relevant de l’exercice des droits de la défense.
A peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances avec un journaliste permettant d’identifier une source en violation de l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ».
Et enfin, l’article 100-7 vise la formalité, sous peine de nullité, du placement sous écoute d’un avocat :
« (…) Aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d’un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d’instruction.
(…) Les formalités prévues par le présent article sont prescrites à peine de nullité ».
En conséquence, la lecture du code de procédure pénale permet de constater qu’aucune disposition légale n’empêche l’écoute indirecte, par ricochet ou fortuite d’un avocat dont un de ses clients serait placé sous écoute.
Sans autre formalité d’autorisation préalable quelconque.
A l’heure actuelle, les écoutes par ricochet, c’est-à-dire de facto et en réalité les écoutes des confidences d’un client à son avocat, comme on va le voir, peuvent faire l’objet d’écoutes et de retranscriptions des certaines circonstances précisées et « encadrées » par la seule jurisprudence.
L’écoute possible des échanges qui présument une participation de l’avocat à une éventuelle infraction
La jurisprudence a tout d’abord posé une interdiction de principe de l’écoute des confidences des avocats avec leurs clients.
Pour veiller néanmoins au respect du principe de la libre défense, de la confidentialité des échanges et au respect des droits de la défense, la Cour de cassation a toujours considéré comme nulle une commission rogatoire prescrivant l’écoute téléphonique, professionnelle et personnelle de l’avocat de la personne mise en examen (2).
Cependant, par une interprétation stricte du principe de la confidentialité, la Cour de cassation a pu admettre que le principe de la liberté de communication entre la personne mise en examen et son avocat ne faisait pas obstacle à ce qu’un juge d’instruction, ayant placé sous écoutes la ligne téléphonique d’un proche de la personne mise en examen, intercepte les communications de ce proche avec l’avocat de la personne poursuivie (3).
C’est un arrêt du 15 janvier 1997 qui a ouvert une exception à l’écoute, en précisant que l’écoute d’un avocat est possible s’il existe contre l’avocat des indices de participation à une infraction pénale, il peut être justifié à titre exceptionnel une dérogation au principe de la confidentialité des correspondances téléphoniques :
« Il ne peut être dérogé au principe de la confidentialité des correspondances téléphoniques de l’avocat désigné par la personne mise en examen qu’à titre exceptionnel, s’il existe contre l’avocat des indices de participation à une infraction. En l’espèce, c’est à tort que la chambre d’accusation a refusé d’annuler les écoutes litigieuses au motif que l’avocat avait participé à un déjeuner réunissant avec la personne mise en examen plusieurs fournisseurs habituels de voitures volées. Ces seuls motifs n’établissent pas que le juge d’instruction ait été, à la date où il a prescrit l’interception, en possession d’indices de participation de l’avocat à une activité délictueuse » (4).
La possibilité de l’écoute est ouverte, et la question de la transcription de l’écoute devient alors un enjeu.
La question de la régularité de la transcription des échanges
La jurisprudence pose tout d’abord le principe de l’interdiction de la transcription, comme pour l’écoute.
En effet, elle précise que bien que la prescription de l’interception des correspondances échangées sur la ligne de la personne mise en examen ne soit pas critiquable en elle-même, elle ne peut justifier qu’il soit procédé à la transcription des conversations échangées entre la personne mise en examen et son avocat et que soit ainsi méconnue la confidentialité de ces conversations.
La Cour de cassation a jugé que, même si elle est surprise à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière, la conversation entre un avocat et son client ne peut être transcrite et versée au dossier de la procédure (5).
La Cour de cassation pose ensuite une exception : la retranscription d’une conversation téléphonique entre un avocat et son client doit être annulée si son contenu n’apparaît pas de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction. Lorsque le contenu d’une telle conversation, retranscrite, a permis de localiser le client concerné et constitue le support nécessaire de son interpellation, de son placement en garde à vue et de ses auditions au cours de cette mesure, l’annulation subséquente de ces actes est justifiée (6).
Elle énonce dans un autre arrêt très important du 1er octobre 2003 que la transcription est possible même lorsque les faits constitutifs d’une infraction révélée par les écoutes seraient étrangers à la saisine du juge d’instruction (7).
L’attendu de principe de cet arrêt mérite d’être cité dans son intégralité :
« En ce que l’arrêt attaqué a refusé d’annuler la transcription des écoutes téléphoniques entre Christian X… et son conseil, Me L… ;
Aux motifs que "les interceptions de conversations téléphoniques sont, sous certaines conditions, expressément autorisées par la loi ; qu’en l’espèce les surveillances téléphoniques de la ligne de Christian X… ont été régulièrement effectuées en vertu d’une commission rogatoire du juge d’instruction qui a agi conformément aux dispositions du Code de procédure pénale. (…)qu’en l’occurrence, ces surveillances ne portaient pas sur une ligne dépendant du cabinet d’un avocat ou de son domicile, de sorte qu’il n’était pas nécessaire que le bâtonnier en fût informé par le juge d’instruction ; que les personnes ayant le statut de mis en examen ne bénéficient d’aucune dérogation ou immunité relative à l’application des articles 100 et suivants susvisés, et ont d’ailleurs le moyen de contrôler la légalité des interceptions dont leurs conversations ont été l’objet et obtenir, le cas échéant, la suppression de la transcription des écoutes irrégulières ; que les interceptions autorisées par le Code de procédure pénale ne portent, dans les conditions prévues par la loi, pas une atteinte injustifiée aux droits de la défense ou au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance de toute personne ; qu’il en est également ainsi du simple fait qu’une conversation non enregistrée ni retranscrite ou dont l’enregistrement et la retranscription sont annulés ait pu être simplement entendue par l’agent chargé d’exécuter la commission rogatoire ; (…)
(…) le pouvoir conféré par l’article 100 du Code de procédure pénale par le juge d’instruction (…) trouve sa limite dans le respect des droits de la défense qui commande notamment la confidentialité des correspondances entre la personne mise en examen et l’avocat qu’elle a désigné ; qu’une conversation téléphonique intervenant entre eux ne peut être transcrite et versée au dossier que si son contenu et sa nature sont propres à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction ; que le magistrat instructeur a saisi la cour afin qu’elle statue sur la régularité de la transcription de conversations téléphoniques enregistrées les 24 et 28 janvier 2003 entre Christian X… et Me L… versées au dossier où elles sont cotées D. 786, D. 787 et D. 791 ».
Il est d’ailleurs intéressant de constater que la lettre en date du 26 février 2014 de Philippe Lagauche, avocat général près la cour d’appel de Paris, adressée à Christiane Taubira et publiée par le quotidien Le Monde à la suite de la conférence de presse du garde des Sceaux, fasse explicitement référence à cette jurisprudence phare de la Cour de cassation :
« Après examen de la jurisprudence relative à l’interception et à la retranscription de conversations entre une personne et son avocat, il apparaît que la validité de celles-ci, même si elle peut donner lieu à des contestations, peut se soutenir, le contenu des conversations et l’usage d’une ligne ouverte sous une identité d’emprunt étant de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d’une infraction au sens de l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 1er octobre 2003.
La nécessité de faire procéder à des investigations ne pouvant être ordonnées que par un magistrat instructeur – notamment de nouvelles écoutes – a conduit le procureur de la République financier à requérir l’ouverture d’une information distincte des chefs visés en objet, ces faits n’ayant pas de rapport direct avec le dossier initial ».
La jurisprudence indique enfin la nécessité d’une sorte de « présomption réelle » de participation à une éventuelle infraction (8) …mais c’est reconnaître à quel point le système actuel est laissé à l’appréciation de la seule présomption, c’est-à-dire à la seule appréciation subjective des enquêteurs : nous sommes actuellement soumis au « flou de la simple suspicion ».
Prospective : une situation actuelle qui ne préserve pas le secret des écoutes indirectes
Nous sommes dans une situation juridique qui permet à un enquêteur sans aucun contrôle particulier autre que celui mis en place par la jurisprudence de la Cour de cassation :
- d’écouter les conversations d’une personne avec son avocat,
- d’apprécier seul s’il convient ou non de retranscrire ces conversations.
Cette possibilité d’écoute fortuite des confidences et cette marge d’appréciation laissée aux enquêteurs est-elle acceptable ? Quand commence la suspicion de l’enquêteur ? Combien de temps peut durer l’écoute jusqu’au début d’un « commencement » de suspicion d’un avocat ? Cette situation n’est-elle pas le révélateur d’un système de la suspicion à laquelle est soumis notre barreau ?
De plus et surtout, même si la transcription est quelque peu encadrée par la seule jurisprudence, notre barreau et nos clients peuvent-ils se satisfaire de cette possibilité laissée aux enquêteurs d’écouter fortuitement, d’écouter par ricochet leurs confidences, et ce sans aucune formalité de contrôle au préalable ?
C’est-à-dire :
- sans aucune information du bâtonnier ;
- sans l’intervention d’un juge ou d’un collège de juge susceptible de vérifier en amont (avant de poursuivre plus avant les écoutes et de les retranscrire) la solidité et la matérialité du soupçon ;
- et ce sans aucun contrôle sur la durée de ces écoutes fortuites.
Du moment où elle est fortuite, indirecte, l’écoute se passe actuellement de tout contrôle.
Il est pourtant contestable que ce type d’écoute puisse se passer de la formalité substantielle de l’article 100-7 du code de procédure pénale.
En effet, il est tout à fait possible et raisonnable de soutenir que ces écoutes par ricochet sont, en réalité et de facto, des écoutes d’un avocat qui auraient dû satisfaire, a minima, aux dispositions des articles 100 et suivants du Code de procédure pénale, et plus précisément aux dispositions de l’article 100-7 qui édicte la formalité, sous peine de nullité, du placement sous écoute d’un avocat :
« Aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d’un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d’instruction ».
Le texte du code de procédure pénale, matière légaliste s’il en est, tenue au respecte du principe stricte de la légalité, ne précise pas la qualification de l’interception : directe, fortuite, par ricochet ou directe.
L’article 100-7 est limpide : « Aucune interception ». Et cet article ne prévoit aucune exception. Le bâtonnier devrait, a minima, faire l’objet d’une information lorsqu’un de nos confrères est écouté incidemment, sous peine de nullité.
De plus et enfin, il serait tout autant possible de défendre l’idée selon laquelle notre système législatif n’a pas prévu l’ingérence que constitue l’écoute fortuite, et serait donc en violation de l’article 8 de la CEDH.
En effet, la prévisibilité de la loi occupe une place prépondérante dans la jurisprudence actuelle de la Cour européenne au regard de l’article 8.
Selon la jurisprudence constante de la Cour, une norme est « prévisible », lorsqu’elle est rédigée avec assez de précision pour permettre à toute personne, en s’entourant au besoin de conseils éclairés, de régler sa conduite (9).
Comme sauvegardes minimales, nécessaires pour éviter les abus, qui doivent figurer dans la loi, les arrêts Kruslin et Huvig prévoient :
« la définition des catégories de personnes susceptibles d’être mises sur écoute judiciaire ; […] la nature des infractions pouvant y donner lieu ; […] la fixation d’une limite à la durée de l’exécution de la mesure ; […] les conditions d’établissement des procès-verbaux de synthèse consignant les conversations interceptées ; […] les précautions à prendre pour communiquer, intacts et complets, les enregistrements réalisés, aux fins de contrôle éventuel par le juge et par la défense ; […] les circonstances dans lesquelles peut ou doit s’opérer l’effacement ou la destruction desdites bandes, notamment après un non-lieu ou une relaxe » (10).
L’arrêt Amann précise que, aux dires du gouvernement, le requérant avait participé «par hasard» à une conversation téléphonique enregistrée dans le cadre d’une surveillance dirigée contre un collaborateur déterminé de l’ambassade alors soviétique à Berne, n’étant pas la personne visée par la mesure litigieuse, ni en qualité de suspect ou d’inculpé ni en qualité de tiers présumé recevoir ou transmettre des informations à un suspect ou un inculpé.
Or, la loi fédérale sur la procédure pénale suisse visait avant tout la surveillance des personnes suspectées ou inculpées d’un crime ou d’un délit, voire des tiers présumés recevoir ou transmettre des informations à ces dernières, mais ne réglementait pas de façon détaillée ni ne précisait les précautions à prendre dans le cas d’interlocuteurs écoutés « par hasard », en qualité de « participants nécessaires » à une conversation téléphonique enregistrée par les autorités en application de ces dispositions. En particulier, la loi ne précise pas les précautions à prendre à leur égard.
La Cour en conclut que l’ingérence ne pouvait passer pour « prévue par la loi » puisque le droit suisse n’indiquait pas avec assez de clarté l’étendue et les modalités d’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités dans le domaine considéré (11).
Dès lors que l’ingérence n’était pas « prévue par la loi », la Cour constate une violation de l’article 8 sans avoir à vérifier que l’ingérence était « nécessaire dans une société démocratique ».Or, comme on l’a vu, le cas des écoutes fortuites, indirectes, par hasard n’est pas prévu avec précision par notre arsenal législatif. La France pourrait donc se voir condamner par la Cour au titre de ces écoutes par ricochet.
En conclusion, la chambre de l’instruction pourrait éventuellement annuler les écoutes dont a pu faire l’objet notre confrère, et l’ensemble de la procédure subséquente, en raison de la simple et seule violation de l’article 100-7 du code de procédure pénale.
Le caractère fortuit (direct ou indirect) de l’écoute doit devenir inopérant, il n’est pas précisé par le texte : aucune interception d’une conversation entre un avocat et son client ne devrait pouvoir avoir lieu sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d’instruction.
Il est surtout à espérer que cette affaire offre aux pouvoirs publics l’opportunité de restaurer le lien de confiance des clients envers leurs conseils, en menant une réflexion sur une meilleure protection de la confidentialité et une réforme des articles 100 à 100-7 du code de procédure pénale qui ne sont pas, en l’état, satisfaisants.
La confiance n’est pas l’impunité, mais la recherche de la vérité n’est pas la seule suspicion, et il est à souhaiter que cette affaire reste exceptionnelle et que notre barreau, auxiliaire de justice, placé sous l’autorité du judiciaire, ne puisse plus être placé sous son écoute fortuite.
(1) Issues de la loi n°91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications
(2) Cass. crim., 15 janv. 1997 : Bull. crim. 1997, n° 14 ; Dr : pén. 1997, comm. 55, obs. A. Maron et précédement Cass. crim., 12 mars 1992 : Bull. crim. 1992, n° 112
(3) Cass. crim., 10 mai 1994 : Bull. crim. 1994, n° 180. - Cass. crim., 8 oct. 1997 : Procédures 1998, comm. 46, obs. Buisson. - Cass. crim., 30 sept. 1998 : Bull. crim. 1998, n° 243 ; JCP G 1999, I, 126, chron. R. Martin ; Procédures 1999, comm. 42, obs. Buisson
(4) Ce qu’avait déjà admis déjà admis la cour d’appel de Paris - CA Paris, 27 juin 1984 : D. 1985, p. 93, note J. Pradel
(5) Cass. crim., 8 nov. 2000 : Juris-Data n° 2000-007515 ; Bull. crim. 2000, n° 335
(6) Cass. crim., 17 sept. 2008, n° 08-85.229 : JurisData n° 2008-045172 ; Bull. crim. 2008, n° 191 ; AJP 2008, p. 467, note S. Lavric
(7) Cass. crim., 1er. oct. 2003 : Juris-Data n° 2003-020541 ; Bull. crim. 2003, n° 177
(8) Cass. crim., 8 nov. 2000, cité supra
(9) CEDH 2 août 1984, Malone, série A, no 82, p. 31, § 66
(10) CEDH 24 avr. 1990, Kruslin et Huvig, respectivement série A, no 176-A, p. 24, § 35, et no 176-B, p. 56, § 34
(11) CEDH 16 févr. 2000, Amann,Rec. 2000-II, p. 224, § 62
