La chambre criminelle a, le 20 septembre 2016 (V. Dalloz actualité, 22 sept. 2016, obs. S. Fucini isset(node/180757) ? node/180757 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>180757), rendu un arrêt dans la très médiatique affaire du chantage prétendu contre le roi du Maroc.
Cet arrêt censure, au visa des dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article préliminaire du code de procédure pénale, la décision de la chambre de l’instruction près la cour d’appel de Paris, qui avait rejeté les requêtes en annulation de deux enregistrements réalisés dans le cadre de rencontres placées sous surveillance policière.
Il confirme la distinction entre les preuves produites par des personnes privées, toujours recevables et celles dans l’élaboration ou l’obtention desquelles l’autorité publique est intervenue, qui doivent être annulées.
Il permet dès lors de s’interroger sur le devenir d’un certain nombre de procédures actuellement pendantes, issues de l’exploitation par l’administration fiscale des données informatiques dérobées par l’ancien informaticien franco-italien Hervé Falciani auprès de la HSBC Private Bank Genève.
Dans le cadre des premières procédures engagées à l’initiative de l’administration fiscale, à la suite de la perquisition effectuée au domicile d’Hervé Falciani, à Menton, plusieurs mis en examen ont ainsi déposé des requêtes en annulation des plaintes de ladite administration.
Ces requêtes se basaient sur l’origine illicite des fichiers volés et s’appuyaient sur une décision de la chambre criminelle, en date du 28 octobre 1991 (Crim. 28 octobre 1991, n° 90-83.692, Bull. crim. 1991, n° 381 ; voir également Crim. 13 juin 1989, n° 89-81.388 et n° 89-81.709 , Bull. crim. n° 254 et 19 juin 1989, Bull. crim. n° 261)
Cette décision avait posé le principe de la nullité d’une poursuite se fondant exclusivement sur des données informatiques obtenues frauduleusement et avec le concours de l’autorité publique, au préjudice d’une personne privée et en méconnaissance de la souveraineté et de l’ordre public d’un État étranger.
Les faits de la cause étaient similaires à ceux de l’affaire Falciani.
Il était en effet acquis, au jour du dépôt des requêtes, que l’administration fiscale était entrée en contact avec l’ex-employé de la filiale suisse de la banque alors que ce dernier se trouvait encore en Suisse et que ces contacts s’étaient maintenus alors qu’Hervé Falciani était recherché dans le cadre d’une demande d’entraide judiciaire internationale.
Pourtant, les différentes chambres de l’instruction saisies rejetèrent les requêtes en annulation.
Le seul des pourvois formés par les mis en examen qui a fait l’objet d’un traitement immédiat était rejeté par un arrêt en date du 27 novembre 2013 (Crim. 27 nov. 2013, n°13-85.042, Bull. crim. 2013 n° 238).
Les motifs retenus pour fonder un tel rejet tranchaient avec ceux de l’arrêt de 1991, précité, qui affirmaient, simplement, la nullité de l’acte introductif d’instance fiscale exclusivement fondé sur un moyen de preuve illicitement obtenu.
Le pourvoi semblait cependant devoir inéluctablement conduire à un tel rejet, puisque, à l’inverse de la requête, qui demandait la nullité de l’acte introductif d’instance, il se bornait, pour des raisons inexpliquées, à solliciter celle des éléments de preuve, c’est-à-dire des fichiers litigieux.
La Cour de cassation a alors constaté - ce qui est normal - que ces fichiers informatiques n’appartenaient pas à la catégorie des actes ou des pièces de procédure susceptibles d’être annulés au visa des dispositions de l’article 170 du code de procédure pénale.
Puis, elle a rappelé le principe selon lesquel il importait seulement que ces moyens de preuve puissent être soumis à la discussion contradictoire, en application des dispositions de l’article 427 du code de procédure pénale.
Enfin, elle a ajouté, pour confirmer l’arrêt frappé de pourvoi, que la chambre de l’instruction avait pertinemment estimé que l’autorité publique n’était pas intervenue dans la confection ou l’obtention des pièces litigieuses, lesquelles provenaient d’une perquisition régulièrement effectuée.
Cet arrêt ne permet donc pas de préjuger du sort qui serait réservé au pourvoi qui articulerait des moyens pointant la nullité, non des données informatiques en elles-mêmes, mais des actes introductifs d’instance fiscale sur lesquelles elles étaient exclusivement fondées.
Il est en revanche intéressant en ce qu’il approuve les motifs retenus par la chambre de l’instruction pour considérer que n’était pas établie l’intervention de l’autorité publique dans l’obtention ou la confection des éléments de preuves produits au soutien de l’acte introductif d’instance fiscale susvisé.
La motivation de la chambre de l’instruction s’articulait autour de deux points essentiels :
- l’existence d’une perquisition régulièrement effectuée, à l’issue de laquelle les données informatiques ont été communiquées, en application des dispositions de l’article L 101 du LPF, à l’administration fiscale ;
- l’absence de démonstration que « remise ou projet de remise des fichiers informatisés dérobés ou détournés ait été exécutée ou programmée, et au surplus à l’instigation des services fiscaux français ».
Sur la question de la perquisition régulièrement effectuée, il n’y a guère d’observations à formuler. On pourrait argumenter davantage sur les conditions de la transmission à l’administration fiscale du produit de cette perquisition et notamment sur le fondement retenu (article 101 du LPF), mais cela excéderait largement le thème du présent article.
L’administration fiscale a manqué au principe de loyauté de la preuve
En revanche, sur tout ce qui s’est passé avant cette perquisition et sur les conditions dans lesquelles les données informatiques se sont retrouvées chez Hervé Falciani, dans l’attente de ladite perquisition, l’appréciation de la chambre de l’instruction, approuvée par la Cour de cassation, apparaît plus contestable
La lecture de la presse, des témoignages des acteurs du dossier, des rapports des commissions parlementaires et des arrêts publiés, permet de se convaincre que l’administration fiscale a travaillé avec l’informaticien au traitement des fichiers dérobés, bien avant que ceux-ci ne soient en possession des autorités judiciaires.
Cela permet également de constater que cette administration l’a protégé pendant qu’il était sous le coup d’une demande d’entraide internationale, afin qu’il puisse se rendre à Menton, avec les fichiers, pour les remettre à la justice française à l’occasion de la perquisition qui interviendra.
Cette intervention de l’administration fiscale ressort tout d’abord des déclarations faites sous serment par Hervé Falciani, le 16 juillet 2013, à l’occasion de son audition par la commission d’enquête sénatoriale. Il y déclaré, en réponse à une question du sénateur François Pillet :
« J’ai récemment recontacté les agents de l’administration fiscale, avec lesquels j’ai commencé à collaborer, il y a cinq ans. Je leur ai demandé si, rétrospectivement, ils referaient cette aventure, démarrée dans la chambre d’un hôtel niçois. » (p. 275)
Il reconnaît ainsi que, dès juillet 2008, il était en contact avec l’administration fiscale, laquelle, sans ses compétences, n’était pas en mesure d’exploiter les fichiers informatiques
Bien plus, Hervé Falciani confirme que c’est l’administration fiscale qui a organisé l’exfiltration des fichiers hors de Suisse et a organisé la perquisition en France.
« Je vais vous indiquer ce qui s’est passé entre mon départ de Suisse et le moment où j’ai commencé à travailler avec l’administration fiscale.
J’ai effectivement quitté la Suisse sans emporter d’informations avec moi. Les services de renseignements ont travaillé à la sécurisation des données afin qu’elles soient disponibles depuis n’importe quel pays. Nous évitons ainsi le risque qu’elles disparaissent avec moi. Les services de renseignements ont également organisé la perquisition suisse en France.»1 (p. 275)
Cette implication des autorités publiques françaises dans la fabrication des éléments de preuve et dans leur mise à disposition de la justice française est confirmée dans l’ouvrage d’Hervé Falciani (pp. 75 et s.), où il indique que :
« (…) C’est en juin 2008 que le directeur de la DNEF [Direction nationale d’enquêtes fiscales – ndlr] me contacta. Nous avons parlé au téléphone et nous nous sommes rencontrés en France, dans un village proche de la frontière Suisse.
(…). Nous avons décidé ensuite de nous revoir dans un hôtel, où je devais laisser un DVD avec de nouvelles données.
(…) L’homme du fisc et moi nous sommes revus le 12 décembre (2008), après nous être mis d’accord pour une nouvelle rencontre après Noël. (…)
La seule marche à suivre était de faire en sorte que la justice suisse vienne saisir le matériel chez moi. Pour cela, il fallait que j’aille en France et que j’attende l’arrivée des magistrats sans demander aucune aide, en ne comptant que sur la protection discrète de mes amis. (…) »
Hervé Falciani avoue donc aujourd’hui que, dès juin 2008, l’administration fiscale a, en violant le droit interne de la Confédération helvétique, recelé des données informatiques volées et a ensuite travaillé sur ces données, bien avant la perquisition effectuée à son domicile.
Ces informations sont d’ailleurs confirmées par un article en date du 10 février 20152, à l’encontre duquel n’a été apporté aucun démenti, et qui expose le rôle de la DNEF dans les opérations préalables à la perquisition réalisée chez Monsieur Falciani.
Dans cet article, il était exposé que :
« (…) les autorités judiciaires helvétiques poursuivent discrètement leurs investigations sur Falciani. Puis décident de passer à l’acte. Le 22 décembre 2008, elles le font interpeller. Rapidement relâché, l’informaticien s’enfuit en France dès le 23 décembre. Et contacte dans la foulée, le lendemain, à 15 h, la DNEF. Falciani consent enfin à donner son vrai nom. Une équipe de techniciens descend à Nice, investit un hôtel. Ambiance tendue: les gens de la DNEF se pensent suivis, surveillés. Avec l’aide de Falciani, les listings, qui suscitent, semble-t-il, de nombreuses convoitises, sont exploités. (…) "Sans Falciani, on n’y serait pas arrivé, il nous a énormément aidés", assure aussi Jean-Patrick Martini, un des acteurs centraux de la DNEF dans ce dossier. »
La détention des fichiers par l’administration fiscale avant que cette détention ne soit apparemment « régularisée » par la communication de ceux-ci, à l’initiative du procureur de la République de Nice est aujourd’hui si peu contestée qu’elle est considérée par les acteurs de la justice administrative comme un fait constant.
Ainsi, les conclusions du rapporteur public, à l’occasion du premier contentieux fiscal engagé par un titulaire prétendu d’un compte HSBC rappelaient que l’administration fiscale, après que leur communication eut été réalisée par le procureur de la République, les recevait en réalité « pour la seconde fois ».
Au vu de l’ensemble de ces éléments et des critères posés par l’arrêt du 20 septembre 2016, on ne voit guère comment on pourrait aujourd’hui éluder la question de la loyauté de cette preuve produite par l’administration fiscale au soutien de ses poursuites.
Il n’est en effet plus contestable que c’est exclusivement grâce à l’autorité publique, agissant au mépris d’une demande d’entraide régulièrement formée, qu’Hervé Falciani a pu se trouver, avec les données dérobées, le jour de la perquisition effectuée à son domicile, perquisition dont la Cour de cassation considère qu’elle rend légitime l’élément de preuve dont se prévaut l’administration fiscale.
Il n’est pas davantage contestable qu’avant cette perquisition, les données dérobées ont été retraitées avec le concours de cette autorité publique, ce afin qu’elles soient exploitables par les services techniques qui se les verront remettre après la perquisition.
Nous nous trouvons donc face à une situation où l’autorité publique est intervenue, hors tout cadre légal, pour protéger un fugitif, a commis un recel de vol et a fabriqué des données qu’elle s’est préoccupée de placer à l’endroit où elle savait qu’elles seraient saisies dans le cadre d’une perquisition.
Dans de telles circonstances, on voit mal comment on pourrait aujourd’hui considérer que l’administration fiscale n’a pas manqué au principe de loyauté de la preuve.
On attendra dès lors avec impatience les prochaines décisions au fond qui seront rendues dans les dossiers des listes HSBC ainsi que, le cas échéant, celles de la Cour de cassation.
1 Hervé Falciani, Séisme sur la planète finance - Au coeur du scandale HSBC, La Découverte, coll. Cahiers libres, avr. 2015.
2 Le Monde, Roland Veillepeau, l’homme derrière les listings HSBC, 10 févr. 2015.
