Le droit souple : quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ?

La rédaction : Le Conseil d’État, contempteur du droit mou, consacre son étude annuelle au droit souple, quelle est la différence entre ces deux notions ?
Jacky Richard : Du droit mou au droit au souple, il y a une évolution qui n’échappera pas aux observateurs. Dans son rapport de 1991, « De la sécurité juridique », le Conseil d’État parlait de droit mou et pointait l’hétérogénéité de l’appareil normatif de droit dur. Si, en 2013, le Conseil d’État parle de droit souple, c’est qu’il a entendu prendre position sur un phénomène grandissant : la multiplication d’instruments qui relèvent du droit mais sont dépourvus de force contraignante. Le Conseil a voulu comprendre ce phénomène et proposer d’insérer ces instruments dans une chaine de normativité graduée qui va du « pur » droit souple au « vrai » droit dur, avec une zone intermédiaire qu’il s’est efforcé de définir. Dans l’étude, figure sous forme de tableau une échelle de normativité qui montre bien qu’il faut placer le droit souple dans un continuum de normativité.

Laurent Cytermann : Ce que les études de 1991 et de 2006 [NDLR : Rapport sur la sécurité juridique et la complexité du droit] ont critiqué, c’est le mélange des genres, consistant à voir se développer dans les lois et les décrets des énoncés qui n’ont pas de portée impérative. Dans l’étude de 2013, nous continuons à critiquer le mélange des genres, mais nous montrons que lorsqu’il figure dans des instruments distincts, le droit souple peut avoir une utilité.

La rédaction : Sur quels critères d’identification vous-êtes vous appuyés ?
Laurent Cytermann : Nous avons privilégié une approche empirique en partant de la diversité des instruments (recommandation, guide de bonnes pratiques, charte, directive, protocole…) pour construire une définition. Elle réunit trois conditions cumulatives : d’abord, comme le droit dur, les instruments de droit souple cherchent à modifier les comportements ; le deuxième critère est l’absence de force contraignante de ces instruments ; le troisième critère est plus subtil. Il permet de distinguer le droit souple du non droit : il s’agit de la structuration de l’instrument qui, par la présentation et l’organisation de son contenu, donne au droit souple une forme juridique.

La rédaction : Vous précisez que le droit souple est omniprésent. Quelles fonctions doit-il remplir pour être efficace ?
Jacky Richard : L’étude a listé quatre fonctions du droit souple. La première est une fonction de substitution, lorsqu’il est impossible d’avoir recours au droit dur. En droit international, il est plus facile de signer un mémorandum qu’un traité. La deuxième est l’accompagnement du droit dur, dont la mise en œuvre est...