Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 7) : le nantissement de créance

Droit antérieur à la réforme

C’est à la faveur de la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 que le nantissement de créance avait réalisé sa mue : en se détachant de la figure tutélaire du gage, il avait acquis une identité propre (v. M. Julienne, Le nantissement de créance, préf. L. Aynès, Économica, 2012 ; La nature juridique du nantissement de créance in Mélanges Didier R. Martin, LGDJ, 2015, p. 315). Mieux, le nantissement avait conquis ses lettres de noblesse en éclipsant la cession de créance de droit commun à titre de garantie, devenant ainsi la sûreté sur créance de droit commun (Com. 19 déc. 2006, n° 05-16.395 : « en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance », D. 2007. 344 , note C. Larroumet ; ibid. 76, obs. X. Delpech ; ibid. 319, point de vue R. Dammann et G. Podeur ; ibid. 961, chron. L. Aynès ; AJDI 2007. 757 , obs. F. Cohet-Cordey ; RTD civ. 2007. 160, obs. P. Crocq ; RTD com. 2007. 217, obs. D. Legeais ; ibid. 591, obs. B. Bouloc ; rappr. Com. 26 mai 2010, n° 09-13.388, D. 2010. 2201, obs. A. Lienhard , note N. Borga ; ibid. 2011. 406, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2010. 597, obs. P. Crocq ; RTD com. 2010. 595, obs. D. Legeais ; ibid. 601, obs. B. Bouloc ; comp. Com. 17 juin 2020, n° 19-13.153, qui semble admettre la possibilité d’une telle cession, D. 2020. 1357 ; ibid. 1857, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; Rev. prat. rec. 2021. 25, chron. P. Roussel Galle et F. Reille ; RTD civ. 2020. 671, obs. C. Gijsbers ; RTD com. 2020. 951, obs. A. Martin-Serf ; v. à ce sujet, M. Mignot, Vers la validation de la cession de créance à titre de garantie ?, JCP 2020. 1037). La jurisprudence était même allée jusqu’à reconnaître au profit du créancier titulaire de cette sûreté un droit exclusif au paiement de la créance nantie (v. Civ. 2^e, 2 juill. 2020, n° 19-11.417 et 19-13.636, D. 2020. 1940 , note J.-D. Pellier ; ibid. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; Rev. prat. rec. 2020. 6, obs. D. Cholet et A. Provansal ; ibid. 7, obs. D. Cholet et O. Salati ; ibid. 2021. 25, chron. O. Salati ; RTD civ. 2020. 666, obs. C. Gijsbers ; ibid. 946, obs. N. Cayrol ; 17 sept. 2020, n° 19-10.420, D. 2020. 1836 ; RTD civ. 2020. 946, obs. N. Cayrol ; Rappr. Civ. 2^e, 10 déc. 2020, n° 19-19.340 ; v. à ce sujet, M. Julienne, Le nantissement enfin pris au sérieux, Banque et Droit, n° 194, sept.-oct. 2020, p, 4 ; J.-D. Pellier, La consécration du droit exclusif au paiement du créancier nanti, D. 2020. 1940 ), consacrant ainsi la thèse d’une éminente doctrine (M. Julienne, Le nantissement de créance, op. cit., spéc. n^os 155 s.). Toutefois, il subsistait certaines zones d’ombre, que la nouvelle réforme du droit des sûretés est venue opportunément lever, conformément à l’article 60, I, 7°, de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi PACTE », qui avait autorisé le gouvernement à « préciser les règles du code civil relatives au nantissement de créance, en particulier sur le sort des sommes payées par le débiteur de la créance nantie et sur le droit au paiement du créancier nanti ».

Droit issu de la réforme

Le nantissement de créance est toujours envisagé au titre du nantissement de meubles incorporels, mais il est le seul à être précisément réglementé, les auteurs de la réforme n’ayant finalement pas consacré le nantissement de monnaie scripturale préconisé par l’avant-projet de l’Association Henri Capitant (v. L. Bougerol, Le nantissement de monnaie scripturale, in La réforme du droit des sûretés, ss. dir. L. Andreu et M. Mignot, LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2019, p. 211 ; C. Juillet, Le nantissement de monnaie scripturale dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, RLDC, mars 2018, p. 17). En outre, les nantissements portant sur des biens autres que les créances sont toujours soumis, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels, la nouvelle ordonnance ayant toutefois expressément exclu l’article 2286, 4°, c’est-à-dire le droit de rétention, conformément à la jurisprudence (Com. 26 nov. 2013, n° 12-27.390, D. 2014. 1610, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2014. 158, obs. P. Crocq ; JCP 2014. 635, n° 20, obs. P. Delebecque : « l’article 2286-4° du code civil issu de la loi du 4 août 2008 n’est applicable qu’aux biens corporels, ce qui exclut les nantissements ». Cela ne remet toutefois nullement en cause, comme le précise le rapport au président de la République, le droit de rétention dans le nantissement de comptes-titres [sûreté d’ailleurs également touchée par la réforme], au demeurant expressément prévu par l’article L. 211-20, IV, du code monétaire et financier. Sur cette question, J.-D. Pellier, Droit de rétention et nantissement de titres financiers, D. 2019. 1846 ). D’ailleurs, les auteurs de la réforme ont pris la peine de le spécifier clairement s’agissant du nantissement de parts de sociétés civiles (C. civ., art. 1866 : « Les parts sociales peuvent faire l’objet d’un nantissement dans les conditions prévues au dernier alinéa de l’article 2355 du code civil »). Les débats d’hier concernant le régime de ce type de nantissement subsisteront donc (v. à ce sujet, M. Julienne, Le régime du gage : droit commun du nantissement ?, RD banc. fin., sept. 2014. Dossier 40 ; v. égal., M. Julienne, Le nantissement de droits sociaux, RLDA, à paraître). Subsistera sans doute également le débat sur le point de savoir si le nantissement peut porter sur des créances non monétaires (sur cette question, v. M. Julienne, Le nantissement de créance, op. cit., n^os 513 s.). À cet égard, les auteurs de l’avant-projet de l’Association Henri Capitant avaient souhaité ajouter à la liste des éléments permettant l’individualisation des créances futures, la nature desdites créances, ce qui semblait suggérer qu’un nantissement pouvait porter sur des créances autres que de somme d’argent. Mais cette modification n’a finalement pas été adoptée par la nouvelle ordonnance.

En revanche, le nantissement de créance se trouve désormais doté d’un régime très efficace, en grande partie inspiré de celui de la cession de créance (v. à ce sujet, M. Julienne, Le régime du nantissement de créance complété et modernisé, Rev. banque, avr. 2021, p. 65). Cette efficacité se manifeste, en premier lieu, par la suppression de l’article 2357 du code civil, issu de la réforme de 2006, et prévoyant que « Lorsque le nantissement a pour objet une créance future, le créancier nanti acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci » (corrélativement, est également supprimé l’alinéa 3 de l’article 1323 du code civil, qui prévoit, en matière de cession de créance, que « le transfert d’une créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance, tant entre les parties que vis-à-vis des tiers ». V. à ce sujet, J.-D. Pellier, La cession de créance de droit commun à titre de garantie, Dalloz actualité, 23 sept. 2021). Cette disposition jurait avec l’article 2361 du même code, aux termes duquel « Le nantissement d’une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l’acte » (le rapport au président de la République souligne d’ailleurs à cet égard que « Cette disposition s’articulait mal en effet avec l’article 2361 selon lequel le nantissement d’une créance future prend effet et est opposable dès la date de l’acte »). Il était néanmoins possible de relativiser ce problème dans la mesure où la date de l’acte demeure l’événement déclenchant l’opposabilité du nantissement de créance (rappr. M. Julienne, Le nantissement de créance, op. cit., n° 46 : « Si donc une même créance fait l’objet de plusieurs opérations, tous les ayants cause du constituant acquerront un droit à ce même moment, mais il n’empêche que la hiérarchie des différents intéressés se réglera en fonction de la date des actes dont ils se prévalent respectivement »). Quoi qu’il en soit, il a été fait le choix ce supprimer toute discussion à ce sujet.

Les auteurs de l’avant-projet d’ordonnance diffusé le 18 décembre 2020 avaient également proposé d’abroger l’alinéa 2 de l’article 2360, qui dispose qu’« au cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou d’une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers contre le constituant, les droits du créancier nanti portent sur le solde du compte à la date du jugement d’ouverture ». Cette suppression eût été justifiée par le fait que « cette règle est spécifique aux procédures collectives et n’a donc pas sa place dans le code civil ». Il est dommage qu’elle n’ait finalement pas été réalisée, car il y avait là une occasion de redorer le blason du nantissement de compte dans le cadre d’une procédure collective, la Cour de cassation ayant considéré, de manière très contestable, que l’ouverture d’une telle procédure faisait obstacle à la conservation des fonds nantis (Com. 22 janv. 2020, n° 18-21.647, D. 2020. 212 ; ibid. 1685, point de vue R. Dammann et A. Alle ; ibid. 1857, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; ibid. 1917, obs. J.-J. Ansault et C. Gijsbers ; RTD civ. 2020. 164, obs. C. Gijsbers ; v. à ce sujet, M. Julienne, Pitié pour le nantissement de compte, RDC 2020-2, p. 56 ; J.-D. Pellier, De la primauté des procédures collectives sur les sûretés, JCP 2020. 423). Le rapport au président de la République affirme même que « L’article 2360, relatif au nantissement de compte, n’est pas modifié, ce qui pérennise la jurisprudence de la Cour de cassation ayant déterminé le sort de cette sûreté en procédure collective (Com. 22 janv. 2020, n° 18-21.647, préc.) », ne laissant ainsi planer aucun doute sur le maintien de cette jurisprudence.

L’efficacité du nantissement de créance se trouve en revanche incontestablement renforcée par l’ajout d’un certain nombre de précisions au sein du Code civil : tout d’abord, l’on sait que la date de l’acte est fondamentale en la matière puisqu’elle détermine, comme susdit, l’opposabilité du nantissement de créance aux tiers autres que le débiteur de la créance nantie (pour lequel une notification ou une intervention à l’acte est nécessaire en vertu de l’art. 2362). Mais encore faut-il savoir sur qui pèse la charge de la preuve de cette date et comment elle peut être prouvée. C’est à ces questions que répond la seconde phrase de l’article 2361, issue de la réforme : « En cas de contestation, la preuve de la date incombe au créancier nanti, qui peut la rapporter par tout moyen ».

Le nantissement de créance est donc aligné sur la cession de créance de droit commun (C. civ., art. 1323, al. 2) et la cession ainsi que le nantissement des créances professionnelles par voie de bordereau « Dailly » (C. mon. fin., art. L. 313-27, al. 4). On observera cependant qu’en pratique, les parties auront toujours intérêt à recourir aux services d’un huissier ou d’un notaire pour établir la date avec certitude. Cette preuve sera d’autant plus importante en présence d’une pluralité de nantissements, le nouvel article 2361-1 du code civil levant à cet égard une incertitude en prévoyant que « Lorsqu’une même créance fait l’objet de nantissements successifs, le rang des créanciers est réglé par l’ordre des actes. Le créancier premier en date dispose d’un recours contre celui auquel le débiteur aurait fait un paiement ». Là encore, les auteurs de l’ordonnance se sont inspirés du régime de la cession de créance « afin d’assurer une cohérence entre les deux régimes » selon les termes du rapport au président de la République (C. civ., art. 1325 ; v. à ce sujet, G. Marain, Le « recours » de l’article 1325 du code civil dans le cadre des conflits entre cessionnaires successifs d’une même créance, AJ contrat 2017. 426 ).

Ce sont, ensuite, les droits du créancier nanti et ceux du débiteur de la créance nantie qui sont précisés : s’agissant du premier, l’article 2363 dispose désormais qu’« Après notification, le créancier nanti bénéficie d’un droit de rétention sur la créance donnée en nantissement et a seul le droit à son paiement tant en capital qu’en intérêts. Le créancier nanti, comme le constituant, peut en poursuivre l’exécution, l’autre dûment informé ». Les auteurs de l’avant-projet d’ordonnance en date du 18 décembre 2020 hésitaient entre la consécration, à l’instar de la jurisprudence, du droit exclusif au paiement (v. supra), et celle du droit de rétention. Ils ont finalement choisi … de ne pas choisir ! Ce sont en effet les deux mécanismes qui se trouvent curieusement consacrés au sein du même texte, le rapport au Président de la République précisant à ce sujet qu’ « il s’agit non pas d’un droit préférentiel (qui donnerait lieu à un concours et donc à un classement) mais d’un droit exclusif (le créancier nanti exclut les autres créanciers et ne peut donc pas se faire primer) reposant sur un droit de rétention sur la créance nantie. Cette clarification est conforme au dernier état de la jurisprudence (Civ. 2^e, 2 juill. 2020, n° 19-11.417 et 19-13.636, préc.) ». Cette dernière assertion est erronée, la jurisprudence ayant consacré le droit exclusif au paiement du créancier nanti et non le droit de rétention (le premier n’ayant nullement besoin de « reposer » sur le second en ce qu’il se suffit à lui-même. Rappr. M. Julienne, Le régime du nantissement de créance complété et modernisé, art. préc. Comp. L. Bougerol-Prud’homme, Exclusivité et garanties de paiements, Bibl. dr. privé, t. 538, LGDJ, 2012, n^os 169 s.). La consécration légale du droit de rétention est d’autant plus curieuse au regard de l’exclusion de principe de ce droit en matière de meubles incorporels. Quoi qu’il en soit, le créancier nanti est parfaitement armé pour résister aux assauts des autres créanciers, y compris ceux qui sont réputés être les plus dignes d’intérêt, tel le Trésor public (v. supra). Au demeurant, comme l’indique le rapport au Président de la République, « Le texte ne fait pas obstacle à la pratique consistant, pour des financements importants, à notifier le nantissement afin de le rendre opposable au débiteur, tout en souhaitant que le constituant continue à recevoir paiement ».

Concernant le débiteur, le nouvel article 2363-1 règle la question de l’opposabilité des exceptions, qui était demeurée sous le boisseau jusqu’à présent : « Le débiteur de la créance nantie peut opposer au créancier nanti les exceptions inhérentes à la dette. Il peut également opposer les exceptions nées de ses rapports avec le constituant avant que le nantissement ne lui soit devenu opposable ». Une fois de plus, ce sont les textes relatifs à la cession de créance qui ont logiquement inspiré les rédacteurs de l’ordonnance (C. civ., art. 1324, al. 2 ; v. égal. art. 1346-5, al. 3, en matière de subrogation personnelle ; v. à ce sujet, M. Mignot, La règle dite de l’opposabilité des exceptions après l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 in Mélanges en l’honneur d’É. Loquin, Droit sans frontières, vol. 51, LexisNexis, 2018, p. 671 ; v. égal., F. Jacob, La distinction des exceptions inhérentes à la dette et de celles qui ne le sont pas à l’épreuve [entre autres] de sa consécration légale nouvelle par l’article 1346-5, alinéa 3, du code civil in Mélanges en l’honneur du professeur Claude Witz, LexisNexis, 2018, p. 347).

Demeure cependant une question, rarement soulevée : le débiteur de la créance nantie pourrait-il opposer les exceptions relatives à la créance garantie afin de faire échec au paiement ? On serait tenté de répondre par la négative en raison du droit exclusif au paiement du créancier nanti : dès lors que la créance nantie ne présente aucun vice, elle doit naturellement être payée entre les mains du nanti (pourvu que le nantissement soit opposable au débiteur). Il reste que le nantissement demeure une sûreté accessoire, dont l’existence est censée dépendre de la validité de la créance garantie (on pourrait peut-être raisonner comme en matière hypothécaire, le nouvel article 2455 prévoyant, en son alinéa 2, que le « tiers acquéreur peut encore, comme le pourrait une caution, opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal ». V. à ce sujet, J.-D. Pellier, Les sûretés réelles immobilières, Lexbase, à paraître). Par ailleurs, les auteurs de la réforme n’ont pas souhaité préciser les droits du constituant. L’avant-projet de réforme de l’Association Henri Capitant avait pourtant proposé de reprendre la règle de l’article L. 313-27, alinéa 2, du code monétaire et financier applicable à la cession et au nantissement des créances professionnelles réalisé par voie de bordereau « Dailly » (Avant-projet de l’Association Henri Capitant : art. 2359-1 : Le constituant ne peut, sans l’accord du créancier nanti, modifier l’étendue des droits attachés à la créance nantie »).

En revanche et enfin, la nouvelle ordonnance précise les conditions de conservation des sommes payées au créancier nanti dans l’hypothèse où la créance garantie ne serait pas échue : le créancier nanti doit alors, selon les termes de l’alinéa 2 de l’article 2364, les conserver « à titre de garantie sur un compte spécialement affecté ouvert à cet effet ». C’est ici l’article L. 743-14 du code de commerce qui a servi de modèle (C. com., art. L. 743-14 : « Les sommes détenues par les greffiers des tribunaux de commerce pour le compte de tiers et relevant de catégories fixées par décret en Conseil d’État sont déposées sur un compte spécialement affecté ouvert à cet effet auprès de la Caisse des dépôts et consignations. Le même décret détermine les conditions du dépôt des fonds »). Le but est de soustraire ces sommes des appétits des autres créanciers. On peut toutefois regretter que le sort des sommes issues de la créance nantie, payée entre les mains du constituant (le nantissement n’ayant pas été notifié au débiteur), n’ait pas été précisé. Pourtant, l’avant-projet de réforme sous l’égide de l’Association Henri Capitant avait proposé d’ajouter la phrase suivante au sein de l’alinéa 2 de l’article 2362 du code civil : « Sauf clause contraire, le constituant conserve les sommes sur un compte bloqué ouvert auprès d’un établissement habilité à les recevoir ou les remet au créancier nanti qui lui en fait la demande pour l’exercice de sa garantie ». Et le gouvernement était précisément habilité à préciser « le sort des sommes payées par le débiteur de la créance nantie » …

Perspectives

Le nantissement de créance sort incontestablement grandi de cette nouvelle réforme. Cela sera-t-il suffisant pour faire de lui un candidat sérieux face à la cession de créance à titre de garantie ? On peut très sérieusement en douter tant les effets de cette dernière paraissent supérieurs aux yeux des créanciers (Rappr. P. Théry, Quelques observations sur le droit des sûretés, advenu et à venir, RDA, déc. 2019, p. 122 : « Si, à formalités égales, le créancier a le choix entre cession et nantissement, l’expérience de la loi Dailly qui traitait de la cession et du nantissement des créances professionnelles laisse augurer un abandon du nantissement au profit de la cession dont les effets sont plus énergiques mais aussi plus prévisibles grâce aux solutions dégagées depuis 1981 par la chambre commerciale ». Sur les mérites respectifs des deux mécanismes, v. M. Julienne, Nantissement ou cession(s) fiduciaire(s) : que choisir ?, RDC 2018/2, p. 318 ; J.-D. Pellier, Pour la cession de créance de droit commun à titre de garantie in La réforme du droit des sûretés, dir. L. Andreu et M. Mignot, LGDJ, Institut universitaire Varenne, 2019, p. 243, spéc. n^os 10 et 11).

Sur l’ordonnance « Réforme du droit des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 3) : les effets du cautionnement, par Jean-Denis Pellier le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 4) : l’extinction du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 5) : les privilèges mobiliers, par Cédric Hélaine le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 6) : le gage, par , le 22 septembre 2021