Mesure d’instruction in futurum et secrets d’affaires : contrôle de proportionnalité

Cet arrêt du 22 juin 2017 porte sur les mesures d’instruction in futurum qui peuvent être sollicitées, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, auprès du juge des référés ou du juge des requêtes. Parce qu’elles interviennent, par nature, en dehors de toute instance, ces mesures d’instruction sont parfois au cœur d’un équilibre délicat entre, d’un côté, le droit d’établir ou de conserver une preuve qui pourrait s’avérer utile dans le cadre d’un futur procès potentiel (sur ce « droit à la preuve », v. Rép. pr. civ., v° Preuve, par F. Ferrand, n° 383) et, de l’autre, les intérêts d’une partie qui souffre de cette mesure.

L’arrêt commenté apporte une précision importante s’agissant du rôle du juge dans la quête de cet équilibre.

Il était en l’espèce question d’un agent général d’assurance ayant démissionné de ses mandats à l’égard des sociétés mandantes. Ces dernières le soupçonnaient de se livrer à une concurrence interdite, voire déloyale. Elles l’ont assigné, devant le juge des référés, afin d’obtenir, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la communication de pièces permettant de retracer ses nouvelles activités d’agent général et de courtier en assurances. Le juge a accueilli la demande de communication de pièces relatives à ces activités. Deux sociétés avec lesquelles travaillait l’agent d’assurance ont soutenu que cette communication forcée portait atteinte à leurs secrets d’affaires car elle permettait la divulgation d’informations confidentielles sur leur portefeuille de clientèle et leur politique tarifaire. Elles sont donc intervenues volontairement en cause d’appel et ont demandé qu’y soit substituée une mesure d’expertise, confiée à un tiers soumis au secret professionnel, chargé d’analyser les portefeuilles de clientèle des deux agences concurrentes, de les comparer et de dresser la liste des clients communs.

La demande d’expertise formée par les sociétés intervenantes a été rejetée, au motif que ni le secret d’affaires ni la circonstance qu’elles soient propriétaires du « fichier clients » constitué par leur agent général ne suffisaient à justifier, au regard de la manifestation de la vérité, qu’elles s’opposent à la production en justice d’éléments de preuve que les sociétés requérantes ne peuvent obtenir par leurs propres moyens et qui sont nécessaires à l’appréciation de l’existence et, le cas échéant, de l’ampleur d’un détournement de clientèle permettant de qualifier une concurrence déloyale.

La décision est sèchement censurée au visa des articles 10 et 145 du code de procédure civile pour un défaut de base légale. La Cour de cassation reproche au juge du fond de ne pas avoir recherché, comme il le lui incombait, si cette mesure d’instruction, confiée à un tiers soumis au secret professionnel, n’était pas proportionnée au droit des sociétés requérantes d’établir la preuve d’actes de concurrence interdite ou déloyale attribués à l’agent général et à la préservation des secrets d’affaires des sociétés intervenantes.

La solution retenue s’appuie sur l’une des conditions d’octroi des mesures d’instruction in futurum : la nécessité de...