Impossibilité de régulariser la clause de médiation en cours d’instance

La médiation est une procédure subordonnée à la participation volontaire des litigants. Néanmoins, les parties peuvent s’imposer conventionnellement le recours préalable à cette procédure. Ainsi, les clauses de médiation préalable instaurent une fin de non-recevoir si une partie saisit une juridiction avant d’avoir exécuté son obligation. L’arrêt rapporté incite à se demander, lorsqu’un contractant décide de ne pas respecter son engagement et introduit une instance, s’il est opportun de lui imposer une médiation alors qu’il a d’ores et déjà démontré son refus de rechercher une solution amiable. Autrement dit, la possibilité de régulariser la fin de non-recevoir en cours d’instance est-elle souhaitable ?

Au cas particulier, une société civile immobilière (SCI) a donné à bail un local dépendant d’un centre commercial en construction à une société de restauration. Le bail prévoyait une prise d’effet retardée à la date de livraison au preneur. Toutefois, malgré des mises en demeure renouvelées, la société de restauration n’a pas pris possession des lieux. La SCI bailleresse l’a donc assignée en paiement de l’indemnité d’immobilisation prévue au contrat. Or, le bail contenait une clause instituant une procédure de médiation obligatoire et préalable à la saisine du juge dont la mise en œuvre avait pour effet de suspendre la prescription de l’action durant son cours. En l’espèce, la SCI bailleresse a directement saisi le tribunal de grande instance compétent sans mettre en œuvre la médiation contractuellement prévue. Le tribunal a donc déclaré son action irrecevable. En réaction, la SCI bailleresse a entrepris la procédure de médiation conventionnellement prévue tout en interjetant appel de la décision. Le conseiller de la mise en état a alors ordonné un sursis à statuer jusqu’au terme de cette procédure. La médiation ayant échoué, la SCI bailleresse a fait valoir que la régularisation était intervenue au cours de l’instance. La fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre de la conciliation devait donc être écartée. La cour d’appel l’a suivi dans son raisonnement et l’a déclarée recevable à agir. En réaction, la société preneuse a formé un pourvoi en cassation. Elle oppose notamment aux magistrats du fond que la mise en œuvre de la procédure de conciliation en cours d’instance n’emportait pas la régularisation de la fin de non-recevoir tirée de son inexécution. La Cour de cassation se fondant sur la force obligatoire du contrat censure l’arrêt d’appel. La procédure de conciliation obligatoire et préalable devant nécessairement intervenir avant qu’un juge n’ait été saisi de l’affaire, la fin de non-recevoir tiré de son défaut d’exécution n’est pas...