Coup d’arrêt sur le mandat sportif et les activités dérogatoires de l’article 111 du décret

Initialement limitée au strict domaine judiciaire, la profession d’avocat n’a cessé depuis les années 70 d’étendre son domaine d’activité. Après avoir englobé l’activité d’avoué au tribunal, celle de conseil juridique, puis les avoués à la cour, ses missions se sont étendues à différents types de mandat et de missions particulières définies à l’article 6.3 du Règlement intérieur national (RIN) : missions de justice, séquestre, protection des données, lobbyiste, mandataire d’artistes et d’auteurs, intermédiaire en assurance, fiduciaire, mandataire en transactions immobilières, et correspondant risque intelligence économique et sécurité.

En 2010, le législateur a été saisi, sur la base du rapport Darrois, d’une proposition de loi destinée à permettre aux avocats de représenter un sportif, en qualité de mandataire, pour la conclusion d’un contrat relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement, activité jusqu’alors gouvernée par le seul article L. 222-7 du code du sport, conférant un monopole aux agents sportifs. Cette proposition s’inscrivait dans le prolongement de la loi du 9 juin 2010, visant à encadrer la profession d’agent sportif.

L’activité de mandataire sportif a été ainsi autorisée par loi du 28 mars 2011 qui a inséré, dans la loi du 31 décembre 1971, un article 6 ter, autorisant les avocats à pratiquer cette fonction concurrente à celle des agents sportifs.

Enfin, en dernier lieu, en application de la loi du 6 août 2015, dite « loi Macron », le décret n° 2016-882 du 29 juin 2016 a ouvert aux avocats la possibilité d’exercer des activités commerciales accessoires, dites « activités dérogatoires », en modifiant l’article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991.

Avocats vs agents sportifs : 3 à 0 pour les agents dans la première manche !

Dans une décision du 14 octobre 2021, la Cour d’appel de Paris vient cependant de donner un sérieux coup de frein à ces deux nouveaux métiers de l’avocat.

La cour était initialement saisie, par le parquet général, d’un recours à l’encontre d’une délibération du Conseil de l’ordre des avocats de Paris du 2 juin 2020, laquelle a créé un nouvel article dans le Règlement intérieur du barreau de Paris (RIBP), sous le numéro P. 6.3.0.3, ainsi libellé : « L’avocat peut, en qualité de mandataire sportif, exercer l’activité consistant à mettre en rapport, contre rémunération, les parties intéressées à la conclusion d’un contrat soit relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement, soit qui prévoit la conclusion d’un contrat de travail ayant pour objet l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement.
« L’avocat agissant en qualité de mandataire sportif ne peut être rémunéré que par son client. Cette activité doit donner lieu à une convention écrite, qui peut, le cas échéant, stipuler que le joueur donne mandat au club sportif de verser en son nom et pour son compte à l’avocat les honoraires correspondant à sa mission. »

À la suite des différentes interventions volontaires, cette affaire a fini par opposer l’Ordre des avocats de Paris et l’Association des avocats mandataires sportifs, d’un côté, et, de l’autre, l’Association union des agents sportifs du football (AUSF) avec ses puissants supporters, la Fédération française de football (FFF), la Fédération française de rugby (FFR), et le Comité national olympique (CNO).

À ce stade, le match, entre les avocats, d’un côté, et de l’autre, les agents sportifs, a été sévèrement arbitré en faveur de ces derniers, qui marquent trois buts :  l’article P. 6.3.0.3 est annulé ; la fonction d’avocat mandataire sportif est réduite à néant ; last but not least, la Cour en profite pour ajouter une condition de « postériorité » à la légalité des activités dérogatoires, qui pourrait faire tache d’huile.

Est-ce le coup de sifflet final ? Rien n’est moins sûr, car cet arrêt sera vraisemblablement frappé d’un ou plusieurs pourvois par les organismes représentatifs des intérêts de la profession d’avocat, et la motivation de l’arrêt peut faire l’objet de plusieurs critiques : tout d’abord, l’article P. 6.3.0.3 du RIBP ne permet le paiement des honoraires de l’avocat par le club qu’au titre d’un mandat donné par le joueur ; en deuxième lieu, si l’avocat ne peut pas exercer l’activité de mise en relation des parties, à quoi sert donc l’article 6 ter ? En troisième lieu, l’article 6 ter n’évoque pas la notion d’accessoire ; en quatrième lieu, l’article 111 ne prévoit pas que l’activité accessoire soit postérieure à l’activité principale ; enfin, pour conclure, on se demandera s’il fallait vraiment avantager les agents, compte tenu de la volonté affichée du législateur de moraliser ce secteur par la loi du 28 mars 2011.

L’article P. 6.3.0.3 RIBP est-il contraire aux dispositions de l’article 10 de la loi de 1971 ?

Selon le parquet général, le second alinéa de l’article P. 6.3.0.3 du RIBP, permettant à l’avocat de stipuler, dans sa lettre de mission, la possibilité d’un mandat de paiement de ses honoraires, donné par le joueur, au club sportif, serait contraire aux dispositions de l’article 10 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971, qui prévoit in fine que « L’avocat agissant en qualité de mandataire de l’une des parties intéressées à la conclusion d’un tel contrat ne peut être rémunéré que par son client. »

L’arrêt commenté fait droit à la demande d’annulation avec une motivation particulièrement sévère : « la disposition prévoyant que l’avocat mandataire peut percevoir ses honoraires, non de la part de son client, mais de la part du club, qui est le cocontractant de son client, est source de conflit d’intérêt et est parfaitement contraire à la loi. »

Le RIBP ne prévoit cependant pas le paiement par le club, mais seulement un mandat de payer au nom et pour le compte du joueur. Selon l’article 1984 du code civil, le mandataire agit pour le mandant et en son nom. Il s’agit donc non pas de la prise en charge des honoraires par le club, mais d’un paiement pour compte. D’ailleurs, l’Institut des avocats conseils fiscaux (IACF), consulté sur cette question, considère que ce paiement au nom et pour le compte du joueur, bien que réalisé par le club, ne peut pas donner lieu à déduction de la TVA, puisqu’au final c’est bien le joueur, particulier non assujetti, qui paye.

À quoi sert donc l’article 6 ter ?

L’article 6 ter de la loi du 31 décembre 1971, créé par l’article 4 de la loi du 28 mars 2011, prévoit que : « Les avocats peuvent, dans le cadre de la réglementation qui leur est propre, représenter, en qualité de mandataire, l’une des parties intéressées à la conclusion de l’un des contrats mentionnés au premier alinéa de l’article L. 222-7 du code du sport ».

Cet article du code du sport, quant à lui dispose que : « L’activité consistant à mettre en rapport, contre rémunération, les parties intéressées à la conclusion d’un contrat soit relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement, soit qui prévoit la conclusion d’un contrat de travail ayant pour objet l’exercice rémunéré d’une activité sportive ou d’entraînement ne peut être exercée que par une personne physique détentrice d’une licence d’agent sportif. »

On notera immédiatement que les deux textes emploient une expression distincte : selon l’article 6 ter, « les avocats peuvent… représenter… l’une des parties », alors que l’article L. 222-7 évoque « L’activité consistant à mettre en rapport, contre rémunération, les parties intéressées… »).

L’enjeu est donc bien celui de l’activité d’intermédiaire en matière de contrats sportifs. En d’autres termes, les avocats doivent-ils être, du fait de l’interdiction de toute activité commerciale édictée par l’article 111 du décret du 27 novembre 1991, exclus de l’activité de mise en relation des parties, qui constitue une activité de courtage effectivement commerciale ? Ou au contraire, ne doit-on pas tenir compte de la hiérarchie des normes, et considérer que la loi du 28 mars 2011 l’emporte sur l’interdiction des activités commerciales par le décret ? Autrement dit, n’est-ce pas un contresens juridique que d’interpréter respectivement la loi, pour respecter le décret ?

De même, l’invocation par l’arrêt commenté de la réponse ministérielle du garde des Sceaux du 1^er février 2011 (d’ailleurs citée par l’ouvrage de MM. Bortoluzzi Piau et Wickers, Règles de la profession d’avocat, 15^e éd., Dalloz Action, n^os 645.11 s.) n’est pas convaincante, cette réponse étant antérieure à la loi du 28 mars 2011, qui a par conséquent réformé la matière postérieurement à ladite réponse du ministre.

La Cour se fonde encore sur l’article 6.2 du RIN, dont elle rappelle qu’il prévoit qu’« il est interdit à l’avocat … d’effectuer des opérations de courtage, toute activité à caractère commercial étant incompatible avec l’exercice de la profession ». Cette disposition, qui mériterait sans doute d’être toilettée, est cependant, elle aussi, une norme inférieure aux dispositions légales issues de la loi du 28 mars 2011.

Par ailleurs, c’est enfoncer une porte ouverte que de rappeler que les avocats ont pour fonction principale la représentation de leurs clients. L’article 4 de la loi du 31 décembre 1971 dispose en effet que : « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties… ». Dans ces conditions, à quoi sert donc le nouvel article 6 ter de la loi de 1971, s’il s’agit d’attribuer aux avocats le pouvoir, qu’ils ont depuis toujours, d’assister et de représenter une partie, et de négocier un contrat, dans le domaine du sport comme dans n’importe quel autre ?

A contrario, l’activité qui ne fait pas déjà partie de leur statut d’origine est celle des agents sportifs, à savoir l’activité de courtage. Si on veut donner quelque sens à ce texte (selon la logique de l’art. 1191 c. civ. qui, en matière contractuelle, prévoit que : « Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun »), l’article 6 ter ne peut vouloir dire qu’une seule chose : les avocats, devenant mandataires sportifs, sont autorisés par l’effet de la loi, nonobstant le décret, norme inférieure, à pratiquer l’activité d’intermédiaire concurrente à celle des agents sportifs, fût-elle commerciale.

C’est précisément l’interprétation que l’Ordre des avocats de Paris a donné à ce texte en promulguant le premier alinéa de l’article p. 6.3.0.3 du RIBP qui prévoient justement, avec la formulation de l’article L. 222-7, que :« L’avocat peut, en qualité de mandataire sportif, exercer l’activité consistant à mettre en rapport, contre rémunération, les parties intéressées à la conclusion d’un contrat… »

C’est également l’interprétation qui ressort de la lecture des débats parlementaires.

Le rapport du 10 juin 2010 de M. Yves Nicolin, au nom de la commission des lois, expose ainsi les motifs de l’amendement : « le I du présent article tend à préciser dans la loi du 31 décembre 1971 précité les conditions dans lesquelles les avocats auront la possibilité d’exercer l’activité d’agent sportif… »… et plus loin : « le présent article propose de compléter l’article 10 de la même loi afin de préciser les modalités dans lesquelles l’avocat sera rémunéré pour son activité d’agent sportif » (Rapport du 10 juin 2010 de M. Nicolin, n° 2621, p. 56). Le rapport de M. Béteille, au Sénat, évoquait également que « le dispositif… vise… à permettre aux avocats d’exercer l’activité d’agent sportif sans avoir à obtenir une licence d’agent sportif… » (Rapport du 24 nov. 2010 de M. Béteille, n° 131, p. 38). Au cours des débats, M. Michel Mercier, alors garde des Sceaux, indiquait que : « le texte tel qu’il ressort des travaux de la commission aboutit à un système équilibré qui laisse au sportif la possibilité de choix entre l’avocat mandataire et l’agent sportif ».

Il semble clair que le législateur voulait offrir aux parties une alternative, pour la même fonction, entre les deux professions d’avocat et d’agent sportif.

La notion d’accessoire ne peut pas régir l’activité de mandataire sportif

Pour motiver l’annulation de l’article p. 6.3.0.3 du RIBP, la Cour ajoute à son analyse la notion d’accessoire visée par l’article 111 du décret, en combinant les deux textes : « la mise en relation des joueurs et des clubs constitue une mission principale indispensable et préalable à la conclusion des contrats, qui ne peut pas être considérée comme une activité accessoire à la négociation et à la conclusion des contrats… »

On rappelle que depuis le décret n° 2016-882 du 29 juin 2016, l’article 111 dispose que : « Les incompatibilités prévues aux alinéas précédents ne font pas obstacle à la commercialisation, à titre accessoire, de biens ou de services connexes à l’exercice de la profession d’avocat si ces biens ou services sont destinés à des clients ou à d’autres membres de la profession. »

Or, la transposition, en matière de mandat sportif, de la notion d’accessoire du décret de 2016 est fort contestable. Cette notion ne figure pas dans l’article 6 ter, qui ne comprend donc pas cette limite. N’y a-t-il pas, à nouveau, confusion dans la mise en œuvre du principe de la hiérarchie des normes, un décret ne pouvant pas permettre de limiter une autorisation donnée par la loi ?

Les activités accessoires doivent-elles être postérieures à l’activité juridique principale ?

En appliquant la notion d’accessoire, la Cour y ajoute en outre une condition nouvelle, qui risque de constituer un frein considérable au développement de l’ensemble des activités dérogatoires susceptibles d’être exercées par les avocats : la prestation accessoire ne pourrait intervenir qu’en aval d’une « mission principale indispensable et préalable à la conclusion des contrats, … lesquels interviennent nécessairement après le recrutement des joueurs. Ainsi l’avocat… ne peut exercer l’activité de mise en rapport des joueurs et des clubs… ni donc intervenir dans la phase d’élaboration des contrats avant que les sportifs et les clubs aient été préalablement mis en relation par un agent sportif. »

Ce débat rappellera au lecteur la jurisprudence autrefois rendue, en matière d’activité juridique exercée par les experts-comptables (v. not. Crim. 11 avr. 2002, n° 00-86.519, RTD com. 2002. 739, obs. B. Bouloc ; Civ. 1^re, 4 févr. 2003, n° 177 FS-PB), laquelle avait considéré que la prestation juridique ne pouvait être fournie qu’en aval de la prestation comptable. Mais cette solution ne semble pas transposable. En effet, l’autorisation donnée à la profession d’avocat d’exercer une activité accessoire et connexe « à l’exercice de la profession » est beaucoup plus large que celle donnée aux experts-comptables par l’article 59 de la loi du 31 décembre 1971, de rédiger des actes « lorsque ces actes constituent l’accessoire direct de la prestation fournie. ».

Par conséquent, un avocat qui rédige de façon habituelle des actes de cession de fonds de commerce peut parfaitement créer une activité dérogatoire de mise en relation des parties en matière de cession de fonds, de même qu’un cabinet, spécialisé en fusions et acquisitions, peut avoir une activité accessoire de banque d’affaires, sans que soit exigé, dans l’un et l’autre cas, que l’opération d’intermédiation soit, dans une espèce donnée, postérieure à une opération juridique fournie au même client.

Il faut, et il faut seulement, que le cabinet exerce à titre principal une activité juridique ayant un lien de connexité avec l’activité accessoire. C’est donc un accessoire « à titre universel », au regard de l’exercice de la profession, qui s’oppose, dans la jurisprudence appliquant l’article 59 aux experts-comptables, à un accessoire « à titre particulier », lié à un dossier spécifique. Dans ce raisonnement, le critère chronologique, c’est-à-dire celui de l’antériorité des prestations juridiques, n’a pas sa place.

C’est d’ailleurs le sens du rapport du Conseil national des barreaux (CNB) sur les activités dérogatoires (Rapport AG, CNB 5 et 6 oct. 2018), pour lequel l’exercice effectif de la profession est le critère pertinent pour apprécier si l’avocat conduit ses activités dérogatoires de manière accessoire.

La morale de l’histoire

L’arrêt commenté, en refusant à la profession d’avocat d’exercer cette activité, restitue ce marché aux agents sportifs. On comprend volontiers que ces agents n’aient pas apprécié de voir débarquer, dans leur monopole, la profession d’avocat, d’autant que cette concurrence a généralement pour effet, sur un marché donné, de moraliser les pratiques, tant la déontologie des avocats est exigeante.

L’objectif de moralisation du législateur, avec la loi du 28 mars 2011, était justement clairement posé. Les débats parlementaires en font foi : « la sécurité juridique des conventions sera renforcée par l’intervention d’un avocat. La déontologie de l’avocat sera de nature à protéger les sportifs contre certaines dérives déjà constatées » (Rapport préc., p. 55) ; ou encore : « La loi du 9 juin 2010 a été votée parce que la profession d’agent sportif était effectivement pratiquée par des gens parfois sans foi ni loi, qui n’avait aucune déontologie et qui n’était soumis à aucune instance de discipline professionnelle… convenez que la profession d’avocat a une déontologie particulièrement développée et ancienne… » (Sénat, séance du 8 déc. 2010, p. 11 993). Le garde des Sceaux lui-même a indiqué que : « le gouvernement partage votre volonté de moraliser le milieu sportif, qui a guidé vos travaux lors de l’examen de la proposition de loi encadrant la profession d’agent sportif. »

Dans ces conditions, était-il opportun de donner raison aux agents contre les avocats, au risque de renvoyer les sportifs quelques années en arrière, avec les problèmes que la loi du 28 mars 2011 avait pour objet de combattre ?